合同约定违反计价规范强制性条文项目结算原则分析与思考

合同约定违反计价规范强制性条文项目结算原则分析与思考
        党的十八大以来,住房和城乡建设部相继出台了《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)(以下简称为《计价规范》)、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号令)。住房和城乡建设部在第1567号公告中明确指出:“现批准《建设工程工程量清单计价规范》为国家标准,编号为GB 50500—2013,自2013年7月1日起实施。其中第3.1.1、3.1.4、3.1.5、 3.1.6、 3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1条(款)为强制性条文,必须严格执行”。 但是,在我们评审的项目中,还是不乏存在项目承发包双方所签订合同中的条款与《计价规范》强制性条文规定不一致的情况,对于该类项目在结算中是应该以合同约定计价方式来计价还是应该按《计价规范》强制性条文的规定来计价,我们在业界听到过一些争论,有部分人认为,违反《计价规范》强制性条文规定的合同条款无效,结算应该直接按《计价规范》的规定来结算,另一种观点则认为,应该尊重合同双方的约定结算,究竟
我们在财政投资项目结算评审过程中应该遵循那种原则呢,本文拟结合具体的案例作一些分析和探讨,不妥之处,请大家批评指正。

认为结算应该直接按《计价规范》的规定来结算的专家或学者所提出的主要法律依据有以下三点:

一、《建筑法》第十八条规定:建筑工程造价应当按照国家有关规定,由发包单位与承包单位在合同中约定。

二、《中华人民共和国标准化法》第十四条规定及《中华人民共和国标准化法实施条例》第二十三条规定:强制性标准,必须执行。

三、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(第16号令) 第二十一条规定:县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门应当依照有关法律、法规和本办法规定,加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查和投诉举报的核查,并有权采取下列措施:

(一)要求被检查单位提供有关文件和资料;

(二)就有关问题询问签署文件的人员;

(三)要求改正违反有关法律、法规、本办法或者工程建设强制性标准的行为。

强制性标准应当严格执行,这一点毋庸置疑,但是,当发包单位在招标文件中没有按强制性条文设定计价方式,并以此进行招标和签订合同后,在结算阶段再回到强制性条文,是否就合法合理呢?强制性条文应该怎样来严格执行呢?我们先来看一下两个具体的案例。

案例一 某项目在招标文件中作以下规定:“投标人应对招标工程量清单进行复核,招标图纸内招标工程量清单没有开列的项目或投标人认为清单工程量有误时,投标人可增列清单项目或修正清单工程量,投标人未增列或修正清单工程量视为该项费用已含在相关项目的综合单价和综合合价中。在施工中,承包人必须负责承担为完成属于本次招标范围的内容而由于投标人在投标文件中漏项、缺项、错项部分所发生的一切费用”。

按照这个规定,招标人把招标工程量清单的准确性和完整性和责任交给了投标人,而《计价规范》4.1.2条规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性由招标人负责”,该条文为强制性条文。在项目的招投标和合同签订过程中,投标人按照招标人提供的工程量清单进行投标,也未对招标文件规定提出异议。在结算阶段,发现工程量清单确实存在漏项、缺项,承包人提出,按《计价规范》规定,此责任应由招标人负责,结算应补计漏项、缺项的工程量。

该案例中承包人的要求似乎有法律依据支持,但是,个人认为,在经过招标来确定承包人的工程中,招标人和投标人、中标人的行为应遵守招投标法的规定。按照招投标法第五条:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”,第四十六条:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。在本项目中,招标人未按强制性条文的规定来制定招标文件,投标人应该在投标阶段提出,如招标人不改正,可由建设主管部门按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(第16号令) 第二十一条规定来要求其改正,在招投标阶段未提出异议,投标人在投标文件中又未增列或修正招标工程量清单中漏项、缺项,则视为这些费用已含在相关项目的综合单价和综合合价中,也可能正因为该投标人未增列或修正招标工程量清单中漏项、缺项,所以其投标总价比其它认真复核招标工程量清单后增列项目的投标人低而得以中标,如果在结算阶段再依据《计价规范》4.1.2条规定,认为该项目的招标工程量清单准确性和完整性应由招标人负责而增加计算漏项、缺项项目的费用,明显存在对其他未中标的投标人的不公,违反了招投标法第五条:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”,承发包双方如果据此强制性条文签订补充协议,则违反了招投标法“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。

案例二 某项目在招标时未按《通用安装工程工程量计算规范》(GB 50856-2013)所规定的项目名称、工程量计算规则等来设置招标工程量清单,把所有的配电箱简单划分为照明、动力配电箱两类,把房间配电箱后的管、线合并到灯具和开关插座的清单项目中,不再另外开项。而按规范,应该是把每个箱按编号分别开项,灯具、开关、插座和管、线分别开项不能随意合并。《计价规范》4.2.2条规定:“分部分项工程量清单项目必须根据相关工程现行国家计量规范规定的项目编码、项目名称、项目特征、计量单位和工程量计算规则进行编制”,该条文为强制性条文。该项目在招标时各方均未对招标清单的设置提出异议,投标人按招标人的要求进行了报价并据此签订合同。那么,结算时这些违反了《计价规范》强制性条文的清单项目的中标价格是否有效,甲乙双方是否应当按《计价规范》规定,重新编制工程量清单,重新协商确定这些项目的结算单价呢?

对于案例二,发包人在招标时违反了《计价规范》强制性条文规定,本应在招投标阶段改正,如果在招投标阶段未严格执行《计价规范》强制性条文而在结算阶段再依据其来推翻合同约定,按规范来重新计价,则招投标时通过投标人竞争而降低的价格在结算阶段无从体现,既存在对其它未中标的投标人不公平也违反了招投标法”招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议“的规定。如果此做法成立,可能变成承包单位低价中标再高价结算的手段,招投标的意义也不复存在。

个人认为,《计价规范》强制性条文应严格执行,但应当是在工程实施的各个阶段都严格执行,特别对于需要进行招标的项目,招标文件所规定的不同结算方式将影响投标人的最终报价,在招投标完成后,再来修改招投标文件、合同的相关内容,则可能违反了招投标法的规定,对于财政投资项目,我们在结算评审时有必要遵循公正、公开的原则,结合项目的具体情况全面深入分析,才能更好地依法、依规开展财政投资评审工作。

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